配股发行商在包销活动中所面临的法律风险,从笔者曾代理的一件股票包销案为例进行探讨。
A上市公司因92年业绩大增,经申请并由政府证券机构批准,获准于1993年6月增资配股1860万股,每股按人民币10元作价,委托B证券公司承销。双方签订<包销协议>,约定B公司自1993年6月20日至7月30日期限内按余额包销方式包销A公司增资配售股票,并承担包销责任。协议约定在同年7月30日15时30分,有未被认购之余股包括法人股由B公司自行全额认购。扣除有关手续费后,B公司应向A公司划付配股款总额为18460万元。第一笔付款应在同年8月15日前将已售出股份款项一次性划付至A公司指定帐户。第二笔付款应在同年8月15日17时前将所认购未售出之余股全部款项一次性划付至A公司指定帐户。迟付款项则每日按未付款总额1%向发行人支付滞纳金。
至包销截止日,包销商尚有700余万股应由发行人原有法人股东认购的法人股股份,因有关法人股东放弃认购而未销售出去。在约定的付款期满之日,B公司向A公司支付了1。34亿元此次配股款,尚欠5000万元未支付。迫于发行人的会计师事务所要对此次配股发行审计验资,以及包销商应向省政府证券管理办公室和国务院证监会报审备案关于包销股票的报告等压力,作为包销商的B公司向发行人和其聘请的会计师事务所开具了由B公司向自己公司证券交易部”转入配股款”的转帐传票一张,同时又开具向该B公司证券交易部”存入保证金”存单一张,金额均为5000万元。据此,包销商向国务院证监会呈报书面<增资配股发行报告>称,”我公司按照[股票发行与交易管理暂行条例]关于包销责任的规定和包销协议的约定,承担包销责任,在承销期结束时,尚有未被认购之余股包括法人股由我公司自行全额认购”,”截止1993年10月20日,我公司已将配股款额扣除费用后共计18460万元全部划到A公司指定帐户”。附上B公司的<发行报告>以及上述金额为5000万元转帐传票/保证金存款单/实际支付配股款1。34亿元的票据等,发行人聘请的会计师事务所<验资报告书>确认”包销发行……如数完成,配股款项全部划到指定帐户”,”以上经验证属实”。工商手续变更后,B公司实际持有A公司700余万股股份,占发行人全部股本的7。6%,成为发行人的前5名大股东。
包销方式购入的股份按照国际通行规则,不得超过持有期限为半年。我国亦尊从国际惯例,允许包销持股可在半年后转让。1993年5月,深圳证券管理办公室发布<1992年度上市公司配股及红股流通运作办法>规定”本次配股…。。行使包销责任所认购之股份,在半年后经批准可以流通。”但在B公司持股半年后,因为市场形势的变化,深交所补充通知,规定包销所持法人股份暂不予流通。因此,B公司在A公司配股发行验资后一年内从其他帐户除支付A公司500余万元注明为配股款项外,拒付给A公司其余任何款项。B公司认为因为不能流通所认购的包销余额股份,仍按原协议付给A公司包销款则会损失巨大。实际仍欠付的配股款被B公司转换成为的”保证金存款”根本不存在所列示的保证金存款帐户,也更谈不上从该帐户随时取款。A公司配股筹资用于计划中的运作项目由于后续资金缺位,不得不搁置。
双方几经商谈,无法达成一致。后经调查发现,B公司开具给A公司的保证金存款单原件在当初B公司主办人员出示给会计师验证之后就根本未交付给A公司。A公司手中所掌握的会计资料显示,保证金存款单仅仅是复印件。A公司于是登报声称,B公司出具给其的保证金存单遗失,帐号45697,开户在B公司证券交易部。并以欠付配股款及利息纠纷为由向某市法院对B公司提起诉讼。B公司未对A公司遗失声明提出异议,但在法院开庭时抗辩说不欠付A公司任何配股款,会计师的验资已证明配股款付清。某市法院开庭审理后亦认为B公司已用保证金存款形式结清了A公司配股款。一年后该法院判决驳回A公司诉讼请求。
A公司认为法院判决确认了B公司开具的保证金存单的有效性,遂又再次以欠付保证金存款为由向该省另一家法院对B公司提起诉讼,并申请财产保全,查封并冻结B公司持有A公司的900余万股份(其中200万股是A公司之后一年对股东B公司的送股)。按照审判管辖,受理该案的这家法院将该案移送有管辖权的原某市法院审理。B公司又抗辩说,不欠付A公司保证金存款,因为B公司的证券交易部没有这个保证金存款帐户。某市法院认为对保证金存款的原审判决,已经证明B公司欠付A公司保证金存款,无需A公司或B公司另行举证。案件审理整个过程中,A公司要求合议庭对该保证金存单进行证据保全,但B公司始终未交出保证金存单原件,法院也未就保证金存单的真伪及是否真实存在进行任何调查。几经周折,该法院终于在该次配股包销期限截止日后第7年,判决B公司偿还A公司全部保证金存款本金,至于存款利息损失,该判决只字未提。又经过半年多的强制执行,A公司才基本收回包销股款本金。
从上述追索包销款项案件的艰难过程,我们可以看出包销对于发行商的风险。不论B公司欠付A公司的款项属于什麽性质,B公司欠付A公司款项是不争的事实。其一,B公司虽然因包销行为而购入A公司余额股份并实际持有A公司股份,享受A公司的200余万送股,但相应所持股份名下的款项长达7年并未付清,发行商处于多麽无能的境地。其二,深交所关于该次包销的认购股份之流通政策发生的变化,属于包销商关于包销风险的范围,这项政府政策变化形成的不可抗力或政策风险,不构成B公司免除或拖欠余额股份包销认购款的依据。而且,余额股份包销认购款转换成为保证金存款,是在深交所关于该次包销认购余额股份的上市流通政策发生变化之前完成的,说明B公司一开始就有赖掉剩余股份包销认购款的意思。因为包销款所转换的保证金存款并不在存款帐户上,说明B公司完全是为了完成”包销报告”的虚假陈述而应付上级检查和会计师验资。保证金存款单交付给发行人,发行人不接受也得接受。当保证金存款合同以”存单”合法的形式掩盖其虚假陈述违法目的,合同意思表示就不可能真实,保证金存款就成为虚假,合同亦应认定不存在。追根朔源,问题仍然是包销款的未完全给付。双方纠纷的焦点和案由仍然应是配股包销款,根本不是也不可能是保证金存款。其四,开户在证券公司的保证金存款,属于专用于炒卖二级市场股票的资金,存单一旦交付给发行人就应由发行人支配,炒卖或不炒卖股票或将该存款部分取出或全部取出,都受持单人意志支配或控制。但发行人非但不能支配该存单款项,更无法知道该存款帐户的真实情况,进一步证明保证金存单的虚假。B公司的第二次开庭答辩,也一再否认保证金存款的真实性。
但两次一审法院判决均认为B公司欠付A公司的款项是保证金存款,意味着认定A公司持有B公司的保证金存单仅仅是B公司欠付A公司款项的”欠款证明”,而并非强调A公司一定在B公司交易部存过款项。初看起来,审理法院引用最高人民法院<关于审理存单纠纷案件的若干规定>第五条,持有人以存单真实凭证提起诉讼的,”如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据,或仅以底单的记载内容与上述记载内容不符为由进行抗辩的,人民法院应认定持有人与金融机构存款关系成立,金融机构应当承担兑付款项的义务”无可挑剔,但却严重模糊了重要一点,就是包销人与发行人之间的保证金存款关系根本不成立,因为存款意思虚假,存款帐户虚假,存款资金虚假,存款用途虚假,证明保证金存款合同的虚假。用一种虚假的合同关系去证明和推论另一种法律关系的真实性和合法性,其本身就是荒谬的。
包销配股款与保证金存款是两个不同的纠纷案由,二者不可能发生责任竞合,但虚假的存款关系却得到了判决认可,虽然要求付款的目标是一样的,法律责任后果却不一致。保证金存款关系完全掩盖了B公司作为包销人的包销责任,使得包销商最终完全解脱其作为包销商应受的证券监管处罚。包销商造成发行商的包销风险,有旷日持久的追债及追债司法成本,以及可能得不到的直接利息损失赔偿,更谈不上项目运作间接损失的赔偿。所有这些,都需由发行商承受,对发行商无疑是巨大挑战和风险。不从法律上和证券行业监管上采取有效措施预防这种风险,无疑对发行商是不公平的。
类似这种情况不一定没有在其他股票发行公司出现。发行商将股票全部承包给包销商后,发行商唯一可做的就是被动等待包销款划付到自己指定的帐户。而包销商利用其证券经营柜台的便利,可以任意开具一定面值的看起来似乎是二级市场股票交易的保证金存款单据,之后该单据又不受发行人意愿控制。这种虚假存款无论如何都会让发行商感到心有余悸。
(本稿为之前初拟而未作修改定稿，仅为内部研究探讨参考 )
