背景介绍：

       承包人中国××公司与发包人广西××公司签订建设施工合同后，发包人公司在明知合同已经无法继续履行的情况下故意隐瞒经营状况，使承包人为建设工程建设所做的前期准备毁于一旦，蒙受巨大损失，我所律师基于诚实信用原则与缔约过失责任，围绕发包人的违约行为与承包人的实际损失为论点，发表了如下代理意见：

代 理 词

××人民法院：

       原告中国××公司诉被告广西××公司建设工程施工合同纠纷一案，现原告发表代理意见如下：

三原告履行了公司股东的出资义务，是得到公司全体股东确认的。

       广西××公司系××控股有限公司（在××上市的公司）投资于广西××园区的从事调味品深加工业务的公司，公司注册资金6个亿。为此项目被告母公司在园区批租了860余亩土地，支付了约4500万的土地使用费。另外还筹集了约6亿元的一期建设费用，待一、二、三期工程全部建成投产后，将成为亚洲地区最大的调味品生产基地。为此原、被告双方于2008年2月29日就此项目签订了建设工程施工合同。

       首先该合同系一份施工总包合同。根据业主方（即被告）提供的一份平面图大致测算出该总包工程占地约58万平方米，总建筑面积为61万多平方米。由于签订合同时阶段施工图还未出，故在总包合同第一部分“协议书”第1、3条中对总建筑面积的书面约定为：按发包人审定的分阶段施工图的合计面积确定。接着该条款又对总包内容作了细化，表述为：包括且不限于施工图范围的土建、安装、室外总体等施工总承包。其中部分专业项目由发包人指定分包（包括且不限于：桩基、弱电、消防、空调、冷库、电梯、绿化、外立面保温和装饰、室内精装饰、市政配套等），承包人负责总承包管理和配合。门窗、防水等需专业单位施工的项目，由发包人批价并审核施工单位资格，承包人负责分包。

       其次，被告认为双方签订的施工合同仅指围墙施工、场地土方回填及场地平整，价款暂定为247.2万元。原告认为该观点与事实明显不符，除了前述观点外，在总包合同第一部分“协议书”第2.1条明确约定：本合同作为总包的主合同，其他总包范围内的工程根据发包人手续办理和设计进度情况，另行签订补充协议，补充协议除各阶段工程施工范围、工期、合同价款外，其他如：计价原则、费率、付款条件、质量、结算、变更、违约责任等条款不变。该条款的意思表示很清楚：在这份总包合同的框架内的双方权利义务已明确约定，今后各阶段、各项目的施工无需签订施工合同，只要在补充协议中明确3个方面即施工范围、工期、价款即可。因为该3个方面在不同的阶段数字是完全不同的，不可能在总包合同中预先确定下来。

       在总包合同中约定了本工程开办费按147.2万元总价进行包干。首先原告提醒被告不要忽略重要事实，即该包干约定是建立在总包合同这一基础上的。按常规要完成一个60多万平方米总造价超过10个亿的大型建筑工程，147.2万元的开办费是远远不够的，恰恰是因为有60多万平方米的工程量为前提，有10亿元以上的工程造价为基础，并考虑到双方将来的密切合作，原告才同意开办费按147.2万元进行包干，不足部分可以通过今后的大规模施工产生的利润来补贴。其次如果按照被告的观点双方签订的仅仅是一个总价为247.2万的工程，那么约定如此高的前期开办费（约占总价的60%）合理吗？显属不合常理！

       合同签订后原告认真规划、精打细算，按照建设部标准化工地要求，投入建设了为总包工程建设所必须的生活设施及配套设备，包括提供给被告的6间办公、生活用房，同时由于被告未按合同专用条款第8.1(2)款的约定将施工所需的水、电接至施工场地，导致原告多投入了诸如打深井、建水塔、购置柴油发电机等额外费用，其责任完全在被告。

       总包合同签订后，原告根据合同约定的施工内容、施工顺序，配备了合理的人员、机械设备进驻施工现场，等待被告的开工指令。但是在长达1年多的时间里，主体工程迟迟不能开工，原告多次催问被告，被告却以“快了、快了，下个月就开工”等敷衍原告，尤为恶劣的是被告本有足够的时间通知原告将人员、设备撤离场地以减少停、窝工损失，但其却隐瞒了母公司财务状况严重恶化，本工程建设资金早已抽离的事实，对原告的相应损失采取听之任之，任其扩大的态度，被告此举严重违背了诚实信用的原则，理应承担由此产生的所有损失！原告由于信息严重不对称，无法了解相关事实，直至2009年10月20日这一天，原告等来的不是被告的开工令，而是被告母公司发布的向香港高等法院申请清盘保护的公告。此时原告抛弃了所有的希望工程继续履行的幻想，向法院提起了本次诉讼。

       该约定原文为：承包人应根据本工程的具体情况，合理安排人员、材料和机械设备等进场施工时间，因发包人图纸延期或其他原因顺延工期的，承包人不得因此为借口，向发包人提出索赔。机械进出场费已经在包干费中明确包干，不得因此再增加任何费用。原、被告双方对该条款的理解有争议，原告认为：当事人签订合同都是为了达到一定的目的，合同中的各条款都是为达到合同目的而制定的。合同目的包括了整个合同的真实意图。因此对该条款的理解应当从符合合同目的的原则出发，并依据合同中相关条款并结合上下文意思进行准确理解。我们认为由于该总包工程体量大、建设周期长、建设资金庞大，因此在分阶段施工中难免发生诸如设计图纸变更产生延期，发包人变更工程量、发包人未能按照约定及时支付工程进度款、发包人未能及时进行隐蔽工程验收并办理有关交工手续等等，当发生上述情况时， 根据合同法第284条规定，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，而被告为了规避第284条，在合同中设定了上述第48.1条款，主要目的就是加重原告的责任和义务，减免自身的责任和义务。因此原告认为被告设定该条款的真实意图就是为了在工程建设的漫长过程中如果出现了由于其自身原因导致顺延工期时免除自己的违约责任，通过双方合意的表面形式规避合同法第284条的强制性规定，恰恰证明了该条款约定的是工程正常施工时发生的情况而非适用于本案中主体工程迄今未开工这一特殊情形。同时这样的理解也符合当时双方订立该工程建设施工合同的目的。

       该约定原文为：本合同中除因付款违约而应承担如下所述的违约责任外发包人不承担其他违约责任。原告认为该条款为免责条款，根据合同法第53条规定，该免责条款无效。理由是在签订本合同时及之后，被告由于其母公司经营状况持续恶化，将被告资金全部抽离，被告根本没有任何能力履行如此巨大的建设项目，但被告为了使已付清使用费的860余亩土地不被政府收回，因此与原告签订了本工程合同，以此拖延时间。至今为止被告及其母公司在多起官司缠身的情况下始终对原告加以隐瞒，甚至在其母公司已申请清盘保护的情况下仍表示要继续履行与原告的建设工程合同。这些违反诚实信用原则的行为造成了原告巨大的财产损失。因此如果免除被告的违约赔偿责任势必践踏了法律最基本的公平和诚实信用原则。

       尊敬的法庭，切实履行合同是原、被告双方共同的权利和义务。纵观本案，原告为了认真履行合同义务，确保合同目的实现，前期做了充足的准备工作，投入了大量的人力、物力。在得知被告已无履行合同能力时及时采取措施调整人员、机械设备、将损失减少到最小程度，而反观被告，在整个过程中严重背离了商业道德，违反了诚实信用原则。诚然，任何商业活动均有风险，但是在被告发生商业风险后，其最大的过失在于没有及时通知原告，扩大了损失，理应承担缔约过失责任，并赔偿相对方的所有损失。这个损失在本案中体现为原告为实现合同目的所投入的人员、机械、设备的损失，而原告的巨额投入基于两点：一、原告有充足的理由相信签订总包合同及完成临时设施工程后将按双方约定开展后期施工工程。二、合同专用条款第十条第36.2条约定了“因原告原因造成工期延期，每延误一天，按工程总造价千分之三支付违约金”。该工程总造价超过10亿，如延误一天，原告将承担一天300万的巨额违约金，如此 违约责任导致原告方的前期巨大投入，其原因即在于以上两点。

       综上所述，正是由于被告的重大过失导致了原告的巨大损失，为了保护原告的合法利益，维护社会主义市场经济秩序，请求法庭在查明事实的基础上判如所请。