简要介绍：
匡Ａ的父亲匡C立下遗嘱将其房屋与财产全部交给匡A先生继承，匡A先生的兄弟匡Ｂ认为该遗嘱无效，双方发生争议。匡B委托朱义，顾天成律师担任代理人参加诉讼。我所律师发表如下代理意见;
关 键 词: 包销 包销责任 包销协议 包销风险 预付款 定金 保证金
提 要:
通过笔者代理的实际案例讨论,笔者认为<证券法>关于股票包销法律责任的规定存在缺陷。我国实践中大多采用余额包销方式的股票/债券等证券承销活动中,具有主动地位的包销商可能利用其相对优势地位,违规操作包销活动,非法占用或拖延支付甚至拒绝支付包销款项, 编制虚假包销报告,严重损害发行人及其股东利益,相关法规对此缺乏有效防范机制,实际操作会给股票发行公司带来较大风险。笔者认为要堵塞这一法律漏洞,防止股票包销行为给发行人造成风险,应从民事/行政与刑事法律责任三个方面对<证券法>作出必要的修订补充。其一是完善包销协议民事法律风险预防约定。包销协议不同于<合同法>规定的一般意义的有名合同,而是一项要式合同,应对该要式合同增加防范风险的必备条款,规定包销商在承销股票前向股票发行商交纳最低额度预付款,并交纳包销余额认购股款定金或包销保证金;其二是加强证券监管机构对包销活动监管力度的行政法律责任,加强对包销商的包销报告与发行商的信息披露的审查,严肃处罚编制虚假包销报告的行为。对变相用证券机构内部虚假保证金存款形式抵付包销款行为给予经济重罚;对拖欠包销款的违约行为,一经发现或对案件报告核实,视为包销责任未完全履行,有关监管机构应暂停包销商一定期限的证券业务经营资格;加大包销商负责人的个人责任,对有上述行为的包销商的法人代表给予警告和罚款。对办理包销验资的注册会计师机构和主办会计师予以经济罚款;其三是对伪造或变相伪造或开具虚假保证金存款单以充抵包销款的证券机构法人代表和主办人员,追究刑事法律责任。
一、包销特点与包销商的风险责任股票包销是证券承销形式的一种。按其字面意义理解,就是承销人包干销售某次发行的全部股票,或整体承包销售某次发行的全部有价证券。完整地理解,股票包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。采用该种方式销售股票,当实际募股额达不到预定发行额时,则剩余未售出的全部股票由包销商承购下来,并有包销商承担股票发行风险。
一般来说,包销区分为全额包销和余额包销两种:
全额包销是指由承销商(或承销团)先全额购买发行人该次发行的股票,然后再向投资者发售。全额包销的承销商承担全部股票的发行风险,虽然承销手续费较高,但一般可以有保障地让发行人及时得到所需的资金。未售出的股票由承销商持有。在这种方式下,发行人与承销商之间不是代理关系,而是买卖关系。承销商赚取的主要不是发行人支付的手续费,而是转卖股票的差价。我国实践中,由于风险较高,承销商选择全额包销方式较少。
余额包销也称为助销,是指承销商(或承销团)按照规定的发行额和发行条件,在约定的期限内向投资者发售股票,到销售截止日期,如投资者实际认购股份总额低于预定发行总额,未售出的股票由承销商负责认购,并按约定时间向发行人支付全部证券款项。余额包销的承销手续费也比较高但比全额包销要低,因为包销商要承担的风险仅是未售出部分股票的发行风险。我国实践中,大多数承销商主要选择余额包销方式。余额包销实际上是先代理发行,然后承购包销,是代销与包销的结合。它的特点是既能保证发行总额的完成,又能减少发行人的费用和降低承销商的风险压力,因此目前在我国被广为采用。
可见,股票包销的特点在于:
1、股票发行的风险从发行商转移至包销商。包销协议签定后,股票发行的风险和责任由承销商承担;而在代销条件下,该股票发行风险由发行人自己承担。这是包销与代销两种承销方式的实质区别。
2、包销费用高于代销费用。因发行人不承担股票发行风险,所以要向承销商支付较高的报酬。
3、一般情况下,发行人可以通过包销商较短期限的包销,并通过包销商对包销款的中间划转支付,迅速可靠地从市场获得项目发展资金。
证券销售是有价证券走向市场实现货币化,并据以使市场认可证券发行商的企业经营价值的必要桥梁。没有证券销售这一中间环节, 发行商无从实现融资计划。而没有证券销售市场的法治化和规范化管理,发行商就难以从证券市场安全稳定地筹资。通过包销,股东或股民得以实现其对发行商的经营支持,参与和了解企业决策,分享企业经营成果,分担企业风险;同时,发行商得以披露公司信息公开自己的经营行为,接受社会与股东的质询和投资,吸纳股东资金,实现预计的项目回报。包销商通过包销销售行为在发行商与股民和社会之间建立起沟通渠道的标志,是发行商获得了包销商划付的按照包销协议所承诺的全部发行额度包销款项。不能在约定的期限内完成全部证券包销,则意味着包销商需购入剩余未售证券。而包销商未能在限定期限内将全部证券包销款划付给发行商,就不仅仅是一般合同意义上的民事欠款纠纷,而是意味着发行商此次证券发行的失败和包销的未完成。
证券发行的最大风险就是包销的风险。发行人能否将其证券全部推销出去,直接影响到其预定项目的建设是否成功。按照我国这些年股票承销的实践,在余额包销方式的承销条件下,承销商或主承销商或叫做包销商所承担的承销风险,实质上仅仅是为对未售出的股票依承销协议的约定承担全部购买的责任。而一旦股票推销不掉,承销人就得掏出自己腰包或自筹资金履行购买剩余股票的义务。这种风险还包括政策风险。我国严格限制国有股/法人股上市交易,从而严重影响了承销商包销股票余额的变现能力,不得不腾出一定量的资金购入并在一定期限内占压资金持有余额股票。为避免这种包销风险,避免因购买剩余股票而造成的对其资金的占压,承销商在股票的发行准备阶段通常采取一系列措施,主要是确定合适且市场有接受基础的股票发行价格;组建”包销辛迪加”承销团以分散风险;选择”牛市”股票交易活跃期发行;并普遍采用余额包销方式承销股票。
上述所讨论的,以及各类法规所推行的,各种论述文章所研究的,都仅仅侧重是从承销商角度理解的包销风险,包销的特点也显示包销商承受包销的风险。而发行人在包销关系中和包销期限截止日到来时所可能面临的风险基本上未从提及,或者是完全疏忽,或者是认为发行人的风险已经在包销协议中排除,无须另行考究。对此我们应进行详细分析。
二、我国<证券法>关于包销法律责任规定的缺陷证券承销必须通过承销协议的履行方予完成。依照我国<证券法>等法规,证券承销只能由专业的证券经营机构实施。也就是说,发行公司是否能顺利实现其证券融资计划,筹集到所需项目发展资金,完全依赖于证券承销商即证券承销机构是否对发行证券的大力推销与销售,并是否按期将证券销售款划付指证券发行商的指定帐户。证券销售款划付不能或拒付,都将可能给证券发行商带来重大损害。因此,证券发行商与证券经营机构在证券承销协议签订前,应对证券销售在代销或包销两种方式中进行一种选择,所选择的证券承销方式则是对证券销售法律责任的选择和承诺。违反这种选择和承诺,就应承受相应的法律后果。
包销责任是依照有关法规确定的包销行为法律责任。按我国1993年4月实施的<股票发行与交易管理暂行条例>的解释,包销是指证券承销机构在股票发行期结束后将未售出的股票全部买下的承销方式。承销商如未按照承销协议约定的包销方式/规定的时间和程序承销股票的,则有可能被国家证监会处以罚款/暂停或撤销证券业务经营许可资格。该条例限定的是余额包销方式。1999年7月实施的<证券法>对前述包销概念作出扩展规定,指出证券包销是证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。按照此规定,包销商可以选择余额包销,也可以选择全额包销方式。就是说,包销商购入发行商股票的时间选择更加灵活,可以在证券承销一开始就全部购入发行股票,也可以在承销期结束时购入剩余未售出股票。当然,全部购入并不是指承销机构可以”为本公司预先购入并留存所包销的证券”,或者由承销商自己持有已全部购入的股票,而是要求承销商在购入全部股票后应按照协议约定的价格/时间,一律对外公开发行销售全部股票。
可见,包销责任必须是通过包销协议的履行而实现的。包销协议的构成中附有实现包销认购未售出余股的期限条款。按照<合同法>的规定,期限是合同签订人选定将来确定发生的事实,以作为控制意思表示效果发生或者消灭的法律行为附加款项。这是合同当事人对合同效力所约定的期限。附期限包括生效期限,也包括终止期限。附生效期限的合同,自期限届至时合同生效。附终止期限的合同,自期限届满时合同失效。期限到来前(届至或届满),所附期限具有一定的法律效力。届至前,因期限未到来而享受的利益为期限利益,受法律保护。因期限届至而可受利益的当事人取得利益期待权,该权利可作为处分行为和继承的标的,并受侵权行为法的保护。届满前,法律行为的效力并未终止。附始期的期限,期限届至时发生效果效力。附终期的期限,期限届满时发生终止效果效力。因此,当事人之间约定附始期的合同,自然是期限届至时合同生效。附终期的合同,自然是期限届满时合同失效。
附期限合同与附条件合同不同,期限必须是将来事实,确定发生的事实,和合法的事实。已发生的事实,不可能发生的事实,以及不法事实,均不能被设定为期限。而条件,则是将来发生的合法的成就与否不能确定的事实。
包销协议所附的期限,是期限届至的始期期限, 指在期限届至时,即包销截止日到来时,包销行为产生两项法律效果,一是指在包销期限截止日,包销商应购入未售出的剩余全部股票,并因此而持有发行人一定额度的股份;二是指在包销期限截止日,包销商应将全部包销股款划付给股票发行人,不能有任何拖欠。
承销商与发行人签订含有附期限条款的包销协议,并不当然要将包销协议按照附期限法律行为去理解和执行。因为从附期限法律条款的法律原理分析得出,包销协议这里所附期限届至的期限,不是指包销合同生效的期限,而是指包销这一效果应发生效力或应予以执行或落实的期限。 因包销协议通过股票包销行为之初已经生效,无须另指合同又在另外某个时段才开始生效,那样的话就完全矛盾。包销协议的期限实质是一种无条件执行包销协议约定内容即认购未售出余额股份与认购行为开始发生法律效果的期限。
包销协议履行中,显示了包销活动中存在的几个相互联系的合同关系。一是发行人与投资者的合同关系,投资者一旦购得发行人的股票,就成为发行人的投资股东,形成二者之间的投资协议关系; 二是发行人与包销商之间的三层合同关系,首先是代理销售股票合同关系,之后是在代理销售期满购入全部未售出股票的买卖合同关系,最后因包销商认购而持有发行人的股份形成的投资协议关系; 三是包销商与投资人之间的代为销售合同关系。
包销协议是要式合同,即合同当事人必须按照法律规定的内容和方式签订合同。显然要式合同具有一定的强制性,必须遵照法律的规定办理,否则会导致无效。<证券法>第23条规定,包销协议应当载明包销期限及起止日期,包销付款及日期,违约责任等7项事项。
包销法律行为如同其他法律行为一样,都可能引发一种法律责任。在包销期限截止日到来时即包销人购买未售出股票而持有发行人股份的附加期限条款成就时,包销商应全面和正确地履行包销协议,否则应承担相关法律后果。可以说,包销协议是全面兑现所约定的法律效果的协议。
<证券法>规定的包销协议中的违约责任,只是普通民事法律责任的一种。但违约法律责任并不能涵盖包销股票实际操作中的所有包销漏洞问题。例如,包销股票的承销机构在承销期结束时按照规定应购入剩余全部未售出股票,承销机构由于缺少资金,不能按期筹集所需资金,从而不能完成预定包销任务,包销商是否还有资格与能力进行包销活动?这种情况下,发行商如何获得补救?如果包销商有资金,但根据市场价格变化,包销商不能接受协议中确定的价格,与发行商又无法达成价格调整协议(按照同股同价原则,包销商购入剩余股票的价格不能作出高于或低于协议约定的和其他股东购入时的价格,如果调整该项价格则可能构成无效协议),包销商从而拒付剩余股票购入款给发行商,包销商应受到什麽样的处罚?有关监管机构是否有权直接介入这种情况,作出果断处理?证券法及相关法规只是规定发行商将证券交给证券商去包销,而未规定包销不出去或包销后不付包销认购款的责任。
诚然,<证券法>已规定包销协议应包括违约责任条款,发行商在证券承销机构不能按期划付包销款时可及时象其他合同纠纷一样向人民法院提起诉讼,直接要求包销商划付包销款项,并要求给予损失赔偿。但笔者认为,采取单一诉讼形式不足以制裁包销商的违约和违规行为。包销商的有些包销违约行为也同时是严重违规行为,如不给予民法之外的行政与刑事法律处理,会给证券市场带来混乱,表现出有关机构对此问题监管不力,负面效应也会发生,如包销信息披露是否真实;包销商是否与发行商共同用所谓的变通手段向主管机构报告说包销业已完成,从而误导投资者购买其股票;对其他股东隐瞒实情,包销商购入剩余股票款未到位但却虚假验资,违规持有发行商法人股股份等。这些情况发生后, 完全依赖违约责任等民事法律予以管辖调整,显然不足以对不履行付款义务包销商的制约,还应有刑事法律和行政法律强制要求包销商履行付款责任。因为包销商的拒付行为已经不单是对发行商的严重违约,而且严重影响了证券市场的管理秩序。这些问题,在<证券法><股票发行与交易管理暂行条例>等法规中并未明确点明。
有人怀疑包销款不能准时到位这种由发行商面临的风险具有普遍性,仅是个别案例而已。这种侥幸心理面对一个健康成熟的证券市场而言无可指责,但应考虑的是我们的证券市场尚未发展成熟。当现实中存在某种先例并且产生这种先例的漏洞仍然存在时,就有产生新的或者说是后续案例甚至更多案例的可能。冷静地审视实际操作案例,就会对上述法规的缺陷和发行人的风险产生忧虑。
按照现行<证券法>的规定和限定的操作方式,对于包销商和发行商来说,包销证券都是一种风险,具体体现在:包销商要为其所承包销售的证券不能全部对外销售完成承担自行购买风险,也要对自己购买剩余未售出证券的资金筹集承担风险;发行商要为其不能收到或不能按期收到包销商的全部包销款承担风险,也要为其项目筹资不能到位导致的项目建设承担风险。而<证券法>以及相关法规都不能对后一种风险予以有效预防,正是目前我国证券法面临的缺陷。 冷静地审视实际操作案例,就会对上述法规的缺陷和发行人的风险产生忧虑。
三、包销协议在实际履行中可能造成发行商的风险问题实际看到发行商在包销活动中所面临的风险,从笔者曾代理的一件股票包销案为例进行探讨。
A上市公司因92年业绩大增,经申请并由政府证券机构批准,获准于1993年6月增资配股1860万股,每股按人民币10元作价,委托B证券公司承销。双方签订<包销协议>,约定B公司自1993年6月20日至7月30日期限内按余额包销方式包销A公司增资配售股票,并承担包销责任。协议约定在同年7月30日15时30分,有未被认购之余股包括法人股由B公司自行全额认购。扣除有关手续费后,B公司应向A公司划付配股款总额为18460万元。第一笔付款应在同年8月15日前将已售出股份款项一次性划付至A公司指定帐户。第二笔付款应在同年8月15日17时前将所认购未售出之余股全部款项一次性划付至A公司指定帐户。迟付款项则每日按未付款总额1%向发行人支付滞纳金。
至包销截止日,包销商尚有700余万股应由发行人原有法人股东认购的法人股股份,因有关法人股东放弃认购而未销售出去。在约定的付款期满之日,B公司向A公司支付了1。34亿元此次配股款,尚欠5000万元未支付。迫于发行人的会计师事务所要对此次配股发行审计验资,以及包销商应向省政府证券管理办公室和国务院证监会报审备案关于包销股票的报告等压力,作为包销商的B公司向发行人和其聘请的会计师事务所开具了由B公司向自己公司证券交易部”转入配股款”的转帐传票一张,同时又开具向该B公司证券交易部”存入保证金”存单一张,金额均为5000万元。据此,包销商向国务院证监会呈报书面<增资配股发行报告>称,”我公司按照[股票发行与交易管理暂行条例]关于包销责任的规定和包销协议的约定,承担包销责任,在承销期结束时,尚有未被认购之余股包括法人股由我公司自行全额认购”,”截止1993年10月20日,我公司已将配股款额扣除费用后共计18460万元全部划到A公司指定帐户”。附上B公司的<发行报告>以及上述金额为5000万元转帐传票/保证金存款单/实际支付配股款1。34亿元的票据等,发行人聘请的会计师事务所<验资报告书>确认”包销发行……如数完成,配股款项全部划到指定帐户”,”以上经验证属实”。工商手续变更后,B公司实际持有A公司700余万股股份,占发行人全部股本的7。6%,成为发行人的前5名大股东。
包销方式购入的股份按照国际通行规则,不得超过持有期限为半年。我国亦尊从国际惯例,允许包销持股可在半年后转让。1993年5月,深圳证券管理办公室发布<1992年度上市公司配股及红股流通运作办法>规定”本次配股…。。行使包销责任所认购之股份,在半年后经批准可以流通。”但在B公司持股半年后,因为市场形势的变化,深交所补充通知,规定包销所持法人股份暂不予流通。因此,B公司在A公司配股发行验资后一年内从其他帐户除支付A公司500余万元注明为配股款项外,拒付给A公司其余任何款项。B公司认为因为不能流通所认购的包销余额股份,仍按原协议付给A公司包销款则会损失巨大。实际仍欠付的配股款被B公司转换成为的”保证金存款”根本不存在所列示的保证金存款帐户,也更谈不上从该帐户随时取款。A公司配股筹资用于计划中的运作项目由于后续资金缺位,不得不搁置。
双方几经商谈,无法达成一致。后经调查发现,B公司开具给A公司的保证金存款单原件在当初B公司主办人员出示给会计师验证之后就根本未交付给A公司。A公司手中所掌握的会计资料显示,保证金存款单仅仅是复印件。A公司于是登报声称,B公司出具给其的保证金存单遗失,帐号45697,开户在B公司证券交易部。并以欠付配股款及利息纠纷为由向某市法院对B公司提起诉讼。B公司未对A公司遗失声明提出异议,但在法院开庭时抗辩说不欠付A公司任何配股款,会计师的验资已证明配股款付清。某市法院开庭审理后亦认为B公司已用保证金存款形式结清了A公司配股款。一年后该法院判决驳回A公司诉讼请求。
A公司认为法院判决确认了B公司开具的保证金存单的有效性,遂又再次以欠付保证金存款为由向该省另一家法院对B公司提起诉讼,并申请财产保全,查封并冻结B公司持有A公司的900余万股份(其中200万股是A公司之后一年对股东B公司的送股)。按照审判管辖,受理该案的这家法院将该案移送有管辖权的原某市法院审理。B公司又抗辩说,不欠付A公司保证金存款,因为B公司的证券交易部没有这个保证金存款帐户。某市法院认为对保证金存款的原审判决,已经证明B公司欠付A公司保证金存款,无需A公司或B公司另行举证。案件审理整个过程中,A公司要求合议庭对该保证金存单进行证据保全,但B公司始终未交出保证金存单原件,法院也未就保证金存单的真伪及是否真实存在进行任何调查。几经周折,该法院终于在该次配股包销期限截止日后第7年,判决B公司偿还A公司全部保证金存款本金,至于存款利息损失,该判决只字未提。又经过半年多的强制执行,A公司才基本收回包销股款本金。
从上述追索包销款项案件的艰难过程,我们可以看出包销对于发行商的风险。不论B公司欠付A公司的款项属于什麽性质,B公司欠付A公司款项是不争的事实。其一,B公司虽然因包销行为而购入A公司余额股份并实际持有A公司股份,享受A公司的200余万送股,但相应所持股份名下的款项长达7年并未付清,发行商处于多麽无能的境地。其二,深交所关于该次包销的认购股份之流通政策发生的变化,属于包销商关于包销风险的范围,这项政府政策变化形成的不可抗力或政策风险,不构成B公司免除或拖欠余额股份包销认购款的依据。而且,余额股份包销认购款转换成为保证金存款,是在深交所关于该次包销认购余额股份的上市流通政策发生变化之前完成的,说明B公司一开始就有赖掉剩余股份包销认购款的意思。因为包销款所转换的保证金存款并不在存款帐户上,说明B公司完全是为了完成”包销报告”的虚假陈述而应付上级检查和会计师验资。保证金存款单交付给发行人,发行人不接受也得接受。当保证金存款合同以”存单”合法的形式掩盖其虚假陈述违法目的,合同意思表示就不可能真实,保证金存款就成为虚假,合同亦应认定不存在。追根朔源,问题仍然是包销款的未完全给付。双方纠纷的焦点和案由仍然应是配股包销款,根本不是也不可能是保证金存款。其四,开户在证券公司的保证金存款,属于专用于炒卖二级市场股票的资金,存单一旦交付给发行人就应由发行人支配,炒卖或不炒卖股票或将该存款部分取出或全部取出,都受持单人意志支配或控制。但发行人非但不能支配该存单款项,更无法知道该存款帐户的真实情况,进一步证明保证金存单的虚假。B公司的第二次开庭答辩,也一再否认保证金存款的真实性。
但两次一审法院判决均认为B公司欠付A公司的款项是保证金存款,意味着认定A公司持有B公司的保证金存单仅仅是B公司欠付A公司款项的”欠款证明”,而并非强调A公司一定在B公司交易部存过款项。初看起来,审理法院引用最高人民法院<关于审理存单纠纷案件的若干规定>第五条,持有人以存单真实凭证提起诉讼的,”如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据,或仅以底单的记载内容与上述记载内容不符为由进行抗辩的,人民法院应认定持有人与金融机构存款关系成立,金融机构应当承担兑付款项的义务”无可挑剔,但却严重模糊了重要一点,就是包销人与发行人之间的保证金存款关系根本不成立,因为存款意思虚假,存款帐户虚假,存款资金虚假,存款用途虚假,证明保证金存款合同的虚假。用一种虚假的合同关系去证明和推论另一种法律关系的真实性和合法性,其本身就是荒谬的。
包销配股款与保证金存款是两个不同的纠纷案由,二者不可能发生责任竞合,但虚假的存款关系却得到了判决认可,虽然要求付款的目标是一样的,法律责任后果却不一致。保证金存款关系完全掩盖了B公司作为包销人的包销责任,使得包销商最终完全解脱其作为包销商应受的证券监管处罚。包销商造成发行商的包销风险,有旷日持久的追债及追债司法成本,以及可能得不到的直接利息损失赔偿,更谈不上项目运作间接损失的赔偿。所有这些,都需由发行商承受,对发行商无疑是巨大挑战和风险。不从法律上和证券行业监管上采取有效措施预防这种风险,无疑对发行商是不公平的。
类似这种情况不一定没有在其他股票发行公司出现。发行商将股票全部承包给包销商后,发行商唯一可做的就是被动等待包销款划付到自己指定的帐户。而包销商利用其证券经营柜台的便利,可以任意开具一定面值的看起来似乎是二级市场股票交易的保证金存款单据,之后该单据又不受发行人意愿控制。这种虚假存款无论如何都会让发行商感到心有余悸。
四、完善我国包销法律责任的立法建议我国证券市场已越来越规范化,完善有关法规有助于提高证券市场诚信度,有助于约束包销商的商业道德行为,有助于化解参与证券活动各方面当事人的风险。
1.完善<证券法>第x条包销民事法律责任的内容
<证券法>第23条限定包销协议应当包含的条款,要经过包销合同当事人的具体约定。既然是”应当”条款,包销定金与包销预付款内容在该法规中作出硬性安排,有助于发行商与包销商之间平等并公平协商包销协议。
(1)增加包销商向发行商支付包销预付款的事项规定
包销商向投资人销售股票后即行取得包销款,但能否按期划付给发行人或最终能否全部划付给发行人,有赖于包销人的信誉和诚信。为避免包销协议款项不能及时支付给发行商的风险, 包销协议中应规定在协议生效当日, 不论是全额包销方式或是余额包销方式,包销商应向发行商支付不低于人民币3000--5000万元的预付款。
(2)增加约定包销商对余额未售出股票认购的定金担保事项或包销保证金规定
如同上述案例所发生的情况,包销商完全有可能以某种变通方式拖欠或拒付余额股票包销款。为避免类似情况发生后给发行人造成的损失,包销协议应规定定金担保条款,定金额应不低于合同总金额的20%,最少不低于500万元。并规定包销协议应在发行人收到包销商交纳的定金之日方予生效。当包销商不向发行人支付或拖延支付包销款项时,该项定金直接抵交包销款或延期付款给发行人的损失补偿。
2.完善<证券法>第xx条关于加强证券监管行政法律责任的内容
(1)行政罚款
拖欠或长期拒付包销款的行为,是对证券市场秩序的严种干扰和破坏。应对<证券法>第189/202条作出补充规定,对证券机构在证券承销或包销报告中的虚假陈述,监管机构有权予以50-80万元的罚款。对会计师事务所验资报告中的虚假或不实验证,予以10-30万元罚款。对证券包销机构或会计师事务所的法人代表和主办人员予以3-10万元罚款。同时由于证券包销商的拒付包销款行为,违背证券市场的诚实信用,监管机构应对包销商处以50-100万元罚款。
(2)吊销证券业务资格
<证券法>上述第189/202条补充内容中,还应增加对证券包销机构拖欠和拒付包销款,以及审计验资机构及其相关工作人员帮助包销机构拖欠或拒付包销款或对前述行为予以虚假验资验证,吊销证券业务资格的处罚。
3.完善<证券法>第181 条关于追究伪造保证金存款凭证以充抵包销款刑事法律责任的内容
(1)由于虚开存单不仅仅侵害国家对金融活动的监管制度,而且也扰乱了国家证券监管秩序。所以对在证券承销活动中,用伪造/变相伪造或开具虚假存单方式充抵应付包销款项的证券机构法人代表,应予追究刑事法律责任。
(2)对伙同证券包销机构负责人一起串谋伪造或变相伪造或开具保证金存单的经办人员/会计审计人员,亦应追究刑事法律责任。
4、<证券法>建议修改示文
(1)第x条增加包销预付款/包销定金或保证金条款(暂略)
(2)第x条增加包销行政罚款与吊销业务资格(暂略)
(3)第x条增加包销行政罚款与吊销业务资格(暂略)
(4)第x条增加包销刑事法律责任(暂略)
