上海市罗顿律师事务所
浅析当前我国民间借贷的合法性危机
作者: 李 娟
一、民间借贷概述 :

(一)民间借贷的内涵

民间借贷作为相对于正规金融机构而言的民间金融活动,现有的文献对其并没有统一明确的界定。以是否处于央行和金融机构当局规范和监管范围之内或以金融活动是否经过正规金融体系为判断标准,国内外学者大多将其界定为相对正规金融机构而言的非正规金融活动。黄向红学者认为民间借贷是指公民之间或非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。李新月学者认为民间借贷是指不通过业已存在的金融机构,而在个人与个人、个人与集团之间进行的一种借贷活动,是一种比较原始的金融活动。

综上所述,所谓民间借贷,是指游离于正规金融机构之外的,发生在自然人之间、自然人与非金融机构之间、非金融机构与非金融机构之间的以货币资金为标的的无偿或有偿的资金融通行为。

(二)当前我国民间借贷的发展

随着我国经济体制改革的不断深入,中国特色社会主义市场经济体制的逐步形成,各类市场主体的经济活动更加活跃,伴随经济的快速发展,社会对资金的需求也在不断增加。许多中小企业,特别是民营中小企业等由于经营规模小,竞争力弱,市场风险高,很难从银行等金融机构进行融资,由于民间借贷门槛低,快捷方便,大多无需抵押和担保,从而成为中小企业融资的重要渠道,并日趋频繁,市场对民间资本的大量需求,在某种程度上促进了民间借贷更大规模的发展。但是,由于民间借贷的不规范、盲目性等导致民间借贷产生大量的负效用:民间借贷纠纷频发、涉及民间借贷的违法犯罪大量出现。一定程度上损害了民间借贷的健康发展,使民间借贷陷入了严重的困境和合法性危机。

客观地讲,民间借贷在我国当前的发展越来越表现出鲜明的二重性,一方面大量的民间借贷资金弥补了正规金融机构借贷资金的不足,有力地促进了经济的发展;另一方面,由于缺乏有效的引导,监管,民间借贷纠纷、涉及民间借贷的违法犯罪不断涌现,又严重损害了我国经济社会的健康有序发展。 二、民间借贷存在的必要性

(一)民间借贷的合法性

有数据显示,在温州做实业的中小企业利润不到10%,而民间借贷的年利率则高达180%。因此,诸多质疑民间借贷存在的合法性,谈及民间借贷就将其等同于高利贷,加之目前中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念,民间借贷没有明确的法律地位,社会上难免将民间借贷视为非法。本文认为,民间借贷的“合法化”不等同于“合法性”。“合法性”并不仅限于“与法律一致性”,它可表示与特定规范一致的属性,是一种客观性;而“合法化”强调一种主观,是在合法性可能被否定的情况下对其的一种维护。

虽然目前我国尚没有专门法律界定民间借贷相关问题,但根据现行法律和司法实践,民间借贷属合同之债,是按合同约定在当事人之间产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受法律的保护”。首先,什么是“合法的借贷关系”?标准是什么?对于民间借贷,至今也没有明确规定。但是,民间借贷关系是平等主体之间产生的民事法律关系,按照“法无禁止即可为”的宪政原则,只要没有相关的禁止性法律规定,借贷行为即为合法。基于此,民间借贷合法的评判标准只能根据有无禁止性法律规定,而当前确实没有这方面的规定,故应该认定民间借贷行为是合法的。其次,“合法的借贷关系受法律的保护”是否意味着“不违法的借贷关系不受法律的保护”?介于“合法”与“不违法”之间,而法律又尚未明确界定的部分,法律上无禁止性规定,也应认定该部分具有合法性。

2011年10月12日,国务院常务会议研究确定了金融支持小型微型企业发展的政策措施(以下称国务院九条)。其中第六条明确规定:在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。有效遏制民间借贷高利贷化倾向,依法打击非法集资、金融传销等违法活动。据此可看出,国务院九条对于“民间借贷”的基本态度是“促进民间借贷健康发展”。可见对于“民间借贷”的合法性持肯定态度。

民间借贷的合法性即为民间借贷的存在提供了合理和正当的理由,但当前由于法律的缺失,监管的缺失等,导致民间借贷处于合法与非法的争议之中。因此,加强法律的完善与监管的力度是解决民间借贷合法性危机的当务之急。

(二)民间借贷促进经济社会发展的作用

民间借贷在其发展过程中,对经济社会有着重要的影响。虽然当前我国民间借贷由于诸多方面的原因,导致纠纷频发,争议不断,但其对我国社会主义市场经济的发展仍发挥着重要的促进作用。主要表现在:

第一,民间借贷促进了非公有制经济的发展,促进了市场经济体制不断完善。由于正规金融机构主要服务于规模大、经营效益好的企业,规模小、经济效益一般的中小私营企业、个体经营者等很难得到正规金融机构的支持。民间借贷的发展有力地促进了中小私营企业和个体经营者的发展。如果没有民间借贷的存在,相当一部分资金就不会流向市场,部分中小私营企业和个体经营者的融资就会受到很大制约,社会主义市场经济的发展也会受到相应的限制,进而达不到经济体制改革的目的。从这个角度看,民间借贷为中小私营企业等非公有制经济的发展提供了有力的资金支持,为市场经济体制的不断完善发挥了重要作用。

第二,民间借贷解决了农村市场对资金的大量需求,促进了农村经济的发展。目前,我国农村大部分依然保持着传统农业的特点:规模小,效率低,盈利少,因而农民的收入不会太高,抵抗意外风险能力较低。若遇天灾人祸,农产品歉收或农副产品销路不佳,农民极有可能陷入入不敷出的境地。因此,在生产与生活方面举债难以避免。在正规途径难以解决农民资金需求的情况下,民间借贷的出现,解决了农村市场对资金的大量需求,促进了农村经济的发展。

第三,民间借贷与正规金融借贷互补相成,促进市场经济健康有序发展。改革开放以来,非公有制经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分,是我国经济发展的重要力量。中国非公有制经济发展所需资金大多数源于民间借贷,民间借贷在一定程度上弥补了正规金融借贷的不足,成为我国市场经济发展的有力支撑。

三、民间借贷合法性危机的根源

(一)权利滥用诱发民间借贷合法性危机

党的十一届三中全会以来,以经济建设为中心一直是国家发展的重心,是衡量一切工作的标尺。在此时代背景下,我国经济迅速发展。然而,长期以来,单纯追求经济指标忽略思想引导,导致人们的价值观、利益观产生了一定程度的扭曲,体现在民间借贷领域,主要表现为权利的滥用:一是出借人权利滥用。一方面,在利益的驱动下,追求货币利益最大化使出借人错误低估市场风险,盲目放贷,甚至放高利贷。在此心理的驱使下,在将货币利益最大化的同时也将资金风险推向极致。在当前我国民间借贷法律保障尚不健全情况下,一旦资金链发生断裂,容易诱发纠纷,甚至诱发违法犯罪。二是借贷人权利滥用。市场经济的高速发展也存在着泡沫隐患,由于市场经济的滞后性、自发性,借贷人在利益的驱动下,滥用权利盲目投资,急于求成,一旦资金链发生断裂,借贷人往往拆东墙补西墙,陷入资金恶性循环的境地。一些借贷人铤而走险,走上违法犯罪道路。

(二)权力滥用与懈怠导致民间借贷合法性危机

1.立法权滥用与懈怠

第一,集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪入刑有立法滥权之嫌。首先,无论是集资,还是吸收公众存款,都是民间借贷的具体实现形式,因此,属于民事活动的范畴,受相关民事法律的调整。立法机关将其入刑,设定为刑事犯罪,有针对民间借贷之嫌,其立法目的和动机的正当性值得怀疑。其次,我国现有刑法针对以非法占有为目的,骗取财物的行为,已有规定,如诈骗罪、合同诈骗罪等等,立法机关再次将有关行为入刑,有滥用立法权之嫌。再者,市场经济风险与收益并存,根据权利与义务一致性原则,民间借贷当然也存在收益与风险。借贷双方亦明知借贷的风险性,因此,当放贷人遇到收益失败时,不能将风险一味地归咎于借贷人,一旦发生借贷纠纷,就动用刑事手段予以惩罚。

第二,立法权懈怠致使民间借贷入罪。根据我国《刑法》第176条的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”基于上述规定,非法吸收公众存款罪就是指违反国家有关法律、法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。但是,如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为,刑法没有明确规定,相关的司法解释也没有阐明。根据1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,非法吸收公众存款的行为,是指未经中国人民银行的批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行的批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是,根据我国宪法以及相关法律规定,法律解释权属于全国人大常务委员会,国务院无权解释法律,在司法实践中不可直接适用该行政法规。同时,到底什么是“不特定对象”也没有明确界定,这里的“不特定对象”是对身份的限制还是对数量的限制,在实践中存在很大的争议。由此可见,非法吸收公众存款罪本身的界定标准模糊。此外,根据1996年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,根据民法意思自治原则,一个企业向一个或者多个公民借贷属于合法的民间借贷。但是,这样合法的民事行为根据国务院颁布的《取缔办法》就有可能变成非法行为,从合法的民间借贷行为到“非法吸收公众或者变相吸收公众存款”行为,民事法律与金融行政法规之间缺乏应有的内在逻辑联系。法的冲突与碰撞 ,导致民间借贷违法标准不一、合法与非法界定模糊、罪与非罪标准不一,严重削弱法律的权威,也正是由于法律法规之间缺乏协调性、统一性和逻辑性,对于同一行为可能因依据不同而导致评价结果大相径庭,于是出现了关于吴英案件无罪、集资诈骗罪和非法吸收公众款罪三类观点的争论不休。并且,根据宪法的相关规定,拥有法律监督职能的相关国家机关应根据法律运行的实践,对违宪的“恶法”予以修改或者废止,以维护法律的统一。但相关机关却怠于行使权力,以不作为方式给“恶法”留下生存空间。

2.行政权滥用与懈怠

第一,行政权滥用。“在法律统治的地方,权利的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则使掌权者受到一定行为方式的约束。”[博登海默《法理学-法哲学及其方法》]这些则构成了公权力的边界,如果公权超过了这个边界,就构成了权力的滥用,可能导致对私权的侵犯和践踏。目前,为维护正规金融机构的垄断利益,有限政府的无限权力、行政权的任意扩张与滥用,使得民间借贷出现合法性危机。首先,为维护正规金融机构的垄断利益,我国长期以来实行“金融压抑”政策,对正规金融机构以外的资金融通进行抑制,甚至打入非法,是当前行政权在民间借贷领域的突出表现。其一就是对民间借贷主体进行压制。根据司法部1992年《关于办理民间借贷合同公证的意见》与1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定,对公民之间以及公民与企业之间的借贷合同的效力予以肯定,但对于非金融机构之间的借贷合同效力却不予承认,认为其属于无效合同。1990年最高人民法院《关于审理联营纠纷案件若干问题的规定》对于名为联营实为借贷的企业间借贷行为,认为其违反了有关金融政策,属于无效行为。1996年中国人民银行发布并实施的《贷款通则》同样也规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务。其次,为维护正规金融机构的垄断利益,行政权的越位,不断扩张,催生民间借贷乱象。所谓行政权的越位、扩张是指行政权力渗透到社会的各个角落,管了不该管、管不了、也管不好的事。目前,行政滥权导致金融垄断集团乱作为:金融机构乱收费,金融机构大量吸储与压缩借贷,金融机构的紧缩借贷与丰厚利润,金融监管部门的监督与金融机构的置之不理等等,加之正规金融机构对中小私营企业借贷的种种限制,迫使市场主体转而寻求其他融资渠道,导致民间借贷越发高涨,乱象丛生。

第二,行政权懈怠与缺位导致民间借贷市场混乱,纠纷频发。不容否认民间借贷在促进经济社会发展的同时,也存在一些自发性、盲目性等问题,容易产生纠纷,给社会带来不稳定因素。但纵观当前涉及民间借贷违法犯罪,行政监管的不作为仍是主要因素。 首先,金融在国民经济中处于牵一发而动全身的地位,国家对其监管的力度超过任何一个行业。然而,由于民间借贷法律地位不明确,国家未将其纳入统一的监管体系。其次,行政不作为还体现在对民间资本缺乏正确的宣传引导,对民间借贷出现的非正常现象没有及时地进行信息的披露,发现问题未能及时进行监督。正是由于上述问题的存在导致民间借贷纠纷频发,借贷市场混乱,陷民间借贷于合法性危机。

3.司法媚权导致民间借贷性质发生变化,涉嫌违法犯罪

不论是因民间借贷衍生的违法犯罪,还是以民间借贷之名进行的犯罪活动,民间借贷好像都难辞其咎,于是对民间借贷的保障,司法权就成了最后的保障。但是,在我国目前的制度设计中,无论是行使国家追诉职能的检察权,还是行使国家审判职能的审判权,都处于十分窘迫的境地,独立不足,媚权有余,沦为其他权力的“婢女”。 由于司法权形式上的“依法独立行使职权”、实质上的无法独立行使职权的窘境,加之相关法律规定界定标准模糊,导致司法机关在处理民间借贷纠纷案件的过程中经常处于两难的选择,是违法犯罪,还是民事纠纷?其结果往往基于政治的需要、社会稳定的需要、行政管理的需要等诸多因素,作出不利于被告人的裁判。例如发生在山东惠民的吴云水“集资案件”,2006年当地人民法院判决认定为合法有效的民事借贷关系,在乡党委副书记举报后案件发生了质的变化,变成涉嫌非法吸收公众存款罪。[参见王健.惠民“集资案件”调查.民主与法制,2008年第1期]

(三)民间借贷衍生的违法犯罪导致民间借贷产生合法性危机

目前,社会上围绕民间借贷所发生的非法拘禁、故意伤害等违法犯罪现象,质疑民间借贷的合法性,将一切犯罪的源头归咎于民间借贷。由于民间借贷没有统一规范的形式,多为信用借贷,抵抗风险能力较弱,加之政府监管的缺失,一旦借贷方资金链断裂,拆西墙补东墙,最后导致无法按期还本付息。在此境况下,出借人往往在寻求法律保障无果时,就通过自力手段进行解决,极易导致非法拘禁、故意伤害等违法犯罪行为发生,而罪责又往往归咎于民间借贷,陷民间借贷于合法性危机。

(四)违法犯罪人利用民间借贷从事违法犯罪活动,遮蔽了民间借贷的实质,导致 民间借贷合法性危机

近年来,民间借贷市场的发展可谓繁荣又无序,利益的驱动,监管的缺失,一些不法分子借民间借贷之形从事违法犯罪。国际上的“庞氏骗局”是借民间借贷进行违法犯罪的典型案例。“庞氏骗局”是意大利裔投机商查尔斯庞兹(Charles Ponzi)在美国波士顿精心策划的一个投资骗局。庞兹1903年从意大利移民美国,1919年开始骗人向一个事实上子虚乌有的企业投资,他向投资者保证可以在45天内获得50%的高额利润。庞兹把新投资者的钱作为盈利付给最初投资的人,以诱使更多的人上当。短短几个月间,便使4万人被骗,金额达1500万美元。这场阴谋持续了大约一年便败露,庞兹本人也落得锒铛入狱的下场。 “庞氏骗局”就是以民间借贷的形式,以高回报引诱借贷人进行投资,而投资者的回报并非来自真实的商业业务产生的利润,而是不法分子拆东墙补西墙的骗术。在利益的驱动下,违法犯罪人打着民间借贷的旗号进行一系列犯罪活动,如洗钱罪(借民间借贷的形式进行洗钱)、集资诈骗罪、合同诈骗罪等,遮蔽了民间借贷的实质,绑架民间借贷,陷民间借贷于合法性危机。

四、应对民间借贷合法性危机的对策建议

(一)明确民间借贷合法地位,引导、规制民间借贷健康发展

明确民间借贷合法地位对民间借贷的健康发展至关重要,国家应针对民间借贷的特点和发展,尽快制定与之相适应的法律法规,明确民间借贷的合法地位。 第一,通过立法确立民间借贷的合法地位。目前我国关于民间借贷的法律条文散见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等,并且其中对民间借贷的规定也较为宏观。因此,应尽快出台民间借贷的专项法律,明确民间借贷的范围、期限、利率、管理部门以及纠纷处理适用法律等,以规范、保护正常的民间借贷行为,引导民间借贷合法运行。

第二,加强和完善权力制度设计,为涉及民间借贷违法犯罪正确适用法律建构良好的权力环境。首先,构建科学合理的行政权规制制度,实行党政分开,政企分开,防止行政滥权和懈怠。其次,合理规制司法权,切实保障司法机关依法独立行使职权,正确适用法律,在证据模糊,合法与非法,罪与非罪界定标准模糊时,应作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的判决。同时 ,应彻底遏制司法媚权,确保司法机关依法独立行使职权,提升司法权威。

(二)完善民间借贷征信体系建设,促进民间借贷良性运行

目前,部分中小企业信用意识淡薄,拖欠贷款,骗取资金等行为屡见不鲜,一方面,由于缺乏互信交易,诚信经营;另一方面,政府管理职能未到位,监督处罚机制未规范。因此,必须建立与完善民间借贷的征信体系,实现信用交易。

第一,应建立和完善征信管理的相关法律法规制度。现代市场经济是建立在法制基础上的诚信经济,不通过立法是无法建立一个有效的社会信用体系。营造征信体系良好的法制环境,需要实现金融信用的立法、规范商业信用的立法等。在制定新的法律法规的同时,修改和完善目前相关法律法规中与建立征信体系相冲突的地方。

第二,确立征信管理体系的主管部门,明确职责,统一标准。在体系建设过程中,政府的定位,中介服务机构的发展,信用信息,外资准入等问题都需要主管部门合理安排,统筹管理。

第三,推动信用信息的市场化建设,完善信息共享平台。建立完善信用数据库,一方面,政府须以法律形式明确信用数据库的开放程度、采集信息渠道以及对信息主体隐私的保护;另一方面,鼓励征信服务机构加强自身信用库建设,并且形成一个在法律许可的范围内资源共享平台,为我国信用体系的发展提供支持。

(三)深化金融体制改革,推动金融市场化运作

深化金融体制改革,进一步消除金融抑制,推进金融市场发展,通过利率的市场化运作,促使借贷资金市场的供求回到均衡状态。

第一,推动利率市场化。鼓励银行对风险较高的中小企业提高利率,学会“用利率覆盖风险”。利率调整之前,由于贷款利率上限的限制,银行的收益与风险不对等,故对中小企业贷款条件门槛较高。所以,从这个角度看,利率的市场化有利于解决中小企业融资难的问题。同时,利率市场化改革有利于规范金融市场,规范民间借贷市场。

第二,放款金融管制,允许部分借贷机构转为正规的金融机构。放款民间借贷准入市场的条件,引导私人资金进入银行系统;加强以银行为主的正规金融体系与民间借贷的结合,使双方扬长避短,互补相成。

(四)进一步加强对民间借贷监管和疏导,合理规避市场风险

从当前我国民间借贷监管的现状来看,本文认为应该从以下几个方面加强对民间借贷的监管与疏导,合理规避市场风险,促进民间借贷市场的健康发展。

第一,建立规范的民间借贷监管制度。对民间借贷的监管,就是要规范民间借贷的活动,保证民间借贷资金的良性流动,防范民间借贷风险,维护金融秩序和社会稳定。在民间借贷监管主体的选择上,应该是人民银行及其机构,在民间借贷监管对象确定上,应主要包括合规民间借贷机构和组织。同时,应改进和完善监管手段,健全内部审计监督职能,实现相关法规的可操作性,尽快由主要依靠行政手段向主要依靠法律手段转变;并且,借鉴国外相关经验,实现监管手段电子化,提高效率。

第二,规范民间借贷的利率,强化对现有民间借贷的监管。中国人民银行要进一步加强对民间借贷资金运营的监测工作,及时掌握民间借贷自资金流向与利率的走势。民间借贷的利率普遍高于银行贷款利率,并在经济环境恶化的情况下尤为突出。将民间借贷利率规定明确具体化,针对不同类型借贷方式设定不同利率,提高金融调控水平,引导民间借贷有序规范发展。

第三,对符合条件的民间借贷组织,在达到正规金融机构的实质条件下,按照一般金融机构进行监管,消除对民间借贷的歧视。

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