上海市罗顿律师事务所
对刑法中严格责任适用的冷思考
作者: 李 娟

“无犯意即无犯人”乃是近代以来各国传统刑法的基本原则。在犯罪构成论领域内,罪过原则与行为原则共同筑起了防止国家权力滥用,保障个人自由的基本安全阀。但从19世纪初始,英美法系国家陆续出现了一些取消罪过要求的立法与判例,并逐渐发展成为目前的严格刑事责任制度,但是,对于严格责任的适用问题仍争议颇多。作为“舶来品”,严格责任在我国刑法界也是争议不断,本文拟通过对严格责任作理性思考,对其在刑法中的适用问题有一个清晰的思路。

一、严格责任的由来

在刑法归责原则发展历程中,罪过原则起初并非是犯罪构成要件的。在封建社会,实行的是无罪过刑事责任原则。而英国的古代普通法采取的也是以因果关系的存在为责任唯一根据的归责方式,它不考虑被告人的内心状态,只要证明被告人的行为客观上造成了损害结果,就科以刑罚。

随着近代西方启蒙思想的产生,人们逐渐认识了客观归罪的非理性缺陷,提出了“构成要件理论”,要求认定犯罪必须同时具备违法性与有责性。虽然早期的构成要件理论并不关注人的主观意志对犯罪的影响,仍然没有将犯意作为犯罪的构成要件,如贝卡利亚强调法律不惩罚犯意的名言:“罪孽的轻重取决于巨测的内心堕落的程度,除了借助启迪之外,凡胎俗人是不可能了解它的,因而,怎么能以此作为处罚犯罪的依据呢?”但是,它毕竟突破了早期简单擅断的客观归罪原则。

16世纪末17世纪初,英国普通法引入“罪过”的概念。随着国王权力的扩大,与国王权力相抵触的行为增多,被认定为犯罪的行为也相应增多。一方面,刑事法与民事法相分离,以死刑为中心的刑罚极为严酷,于是,在金钱赔偿时代随着刑罚的严酷,客观归罪的结果责任日益显现缺陷。另一方面,在重视犯罪人主观罪过的教会法的影响下,人们逐步认识到了由罪过限定刑罚处罚范围的必要性。由此,“无罪过即无犯罪”便演变成为英国刑法的一项基本原则。罪过原则的运用,把刑事责任与人的自由意志联系到了一起,无疑是历史的一大进步。

19世纪末20世纪初,“无罪过即无犯罪”的原则受到了挑战。以1875年普林斯案为典型,该案是有关被害人年龄判断上适用严格责任的典型判例。本案中,被告诱拐了一名幼女,该幼女告诉被告她已18岁,她同意与被告一起离家出走。被告相信了她的话,并带走了她。被告被认定有罪,法院认为,被告不知道幼女的年龄在16岁以下的事实与犯罪成立无关,因为该罪在这方面不要求犯意。英美法系的刑事立法和司法判例中适用严格刑事责任制度,当然,这种严格责任制度主要存在于公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪。当时英美工商业经济活动急速增加,与公众福利的联系日益密切,危害公共健康及社会安全与福利的违法犯罪行为激增,在这种社会背景下,就必须采取更有效的措施来控制这方面的犯罪;同时,发生在经济、行政、交通等管理领域的这类违法行为不仅数量巨大,而且证明其主观罪过非常难,如果在诉讼中一味苛求主观上的罪过性,让起诉方按照刑法一般原则对每一种这类危害行为都必须证明罪过,就很难定罪,容易使罪犯逃脱法网,不利于保护公众利益。不难看出,严格责任是与功利主义相适应的,其目的在于保护社会大多数人的利益。

但是,由于英美法系主要是判例法和习惯法,法官或者学者基于不同的标准对严格责任的内涵未给出明确的概念,现代严格责任仍在不断发展,因此,我们在明确严格责任产生的大致背景下,有必要对其内涵进行认识。

二、严格责任的内涵界定

英美刑法中,并未给予严格责任明确的定义,不同的学者基于不同的理念和认识标准对其提出了各种学说和观点,代表性的观点主要有:

第一种观点,英国著名法学教授鲁珀特·克罗斯和琼斯在其著作《英国刑法导论》中将严格责任的解释为,“某些特殊的犯罪中,即使被告人的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任甚至过失,或者即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失,或者即使被告的行为是基于合理的错误认识,即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告本人虽然没有任何过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。”我国某些学者根据这一解释,将严格责任通常理解为“绝对责任”或“无罪过责任”,如“严格责任也可以称为绝对责任,严格责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。因此,严格责任就是无罪过责任。”[ 储槐植.美国刑法.北京:北京大学出版社,1996]它是一种与大陆法系刑法传统的罪过责任相对的一种刑事责任。但是,笔者认为严格责任有别于绝对责任,英国学者杰斐逊对此有清楚地说明,他说“:在过去,严格责任常常被称为绝对责任,这种叫法现在也存在。但是,我们常常说严格责任并不是绝对责任,绝对责任意味着被告根本就不存在任何主观要素并且在普通法上和制定法上不存在任何辩护理由,而严格责任则是需要某些内心要素,也存在辩护理由。”从严格责任产生的背景来看,严格责任存在的法哲学基础是功利主义,其存在的重要的理由是防卫社会,牺牲少数人的利益是为了全社会的福利,但并不意味着为了防卫社会而将严格责任扩展到极致,完全忽视被告方的权益,连功利主义的鼻祖边沁也认为“刑事惩罚是一种恶,只应对那些最严重的案件适用刑事处罚,在运用刑事惩罚之前,立法者首先应当将教育、管理和民事责任作为预防犯罪的手段”。所以,严格责任不应等同于绝对责任,在严格责任犯罪中虽然控方不必证明被告方的犯罪心理,但允许被告提出辩护理由来免责,这一折衷的作法既能防卫社会,又可以保障被告方的权益。

第二种观点,严格责任是罪过责任的特殊途径,强调的是举证责任的转移问题。“它强调的是举证责任的转移,即在某些特定案件中,检察官只需对犯罪行为的存在以及犯罪行为与被告的关系进行证明,被告是否具有与犯罪行为相应的犯意则由被告加以证明。”[ 骆梅芬.效率与公正.刑法问题与争鸣,2001,4 ]现代严格责任演变成主要是以举证责任的分配为特征,在严格责任所适用的侵犯公共福利的犯罪里,犯意的存在是被要求的,也就是说,“他们是在假定有过错的基础上加以禁止的。”[ 道格拉斯.N.胡萨克.刑法哲学.北京:中国人民公安大学出版社,1994]这种定义主要是突出严格责任在程序上的意义。这样定义严格责任避免了与“无罪过即无犯罪”的刑法原则的相悖,也就是说,它们是在假定有过错的基础上加以禁止的,遵循了刑法主客观相统一的原则。推定行为人存在罪过,但是允许行为人基于法律的规定提出抗辨免责事由。这种观点既避免了客观归罪,又符合功利主义的要求。

英美刑法,一方面通过普通法和制定法规定各种具体的严格责任犯罪,使严格责任作为一种归责形式在刑法中客观存在着;另一方面,由于对严格责任含义理解的多样性,又使严格责任在英国刑法中以非常复杂易变的的形式存在着。归纳分析众多的严格责任观点,笔者认为,英美法系下的严格责任应是一个完整的概念,是一种独立的责任形式,但在其完整独立的形式下包含各种具体的类型,因此,部分学者也对严格责任做了具体探究,大致可以分为六类:(一)绝对的严格责任和相对的严格责任;(二)实体性的严格责任和程序性的严格责任;(三)自负的严格责任和替代的严格责任;(四)公害性犯罪的严格责任和道德性犯罪的严格责任;(五)普通法的严格责任和制定法的严格责任;(六)轻罪中的严格责任和重罪中的严格责任。[ 武小凤.解读英国刑法中的严格责任.贵州民族学院学报,2005,3]所有的这些不同类型最终共同形成了完整的严格责任体系。

综上所述,笔者认为,严格责任可理解为:在某些特定的案件中,法律明文规定不以主观过错作为犯罪构成要件而成立的犯罪,或者在某些特定的犯罪中(法律明文规定),法律未明确规定主观要件的情况下,公诉方只需证明被告人犯罪行为的存在而无需证明其主观罪过形式,被告方自行承担证明自己主观上无犯意(包括故意和过失)的责任,如果被告方不能证明,则推定被告方主观上具有犯意,由被告方承担不利于自己的后果。

三、严格责任适用的限制条件

严格责任虽然在英美刑法中有所运用,但并不是适用所有类型的犯罪。为避免陷人客观归罪和结果责任的泥潭,严格责任的适用有着限制条件,以期达到适用严格责任的应有作用。在实体和程序方面,严格责任在英美法国家的适用主要受到三方面的限制:

第一,严格责任犯罪只适用于法律明文规定无须证明行为人罪过的特定犯罪,如果法律对某一犯罪并未规定罪过要件,司法机关一般应当推定要求控方证明行为人的罪过。法律对于一些特定犯罪明文规定在追究行为人刑事责任的过程中不需考虑其主观罪过,这样一方面既符合“罪刑法定”原则,限制法官的自由裁量权;同时对于实践中那些具有严重社会危害性的行为,但行为人的主观罪过又很难考究的,提供了实体与程序上的保障。

第二,允许行为人提出抗辩理由而免责,除未达法定年龄、正当防卫、紧急避险这些一般抗辩理由外,英美刑法中还规定了特殊辩护理由,主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”,前者是被告方如果能够证明自己没有过失,则不负刑事责任;后者是被告方如果能够证明所指控的犯罪行为是由第三人的行为或过错所导致的,则不负刑事责任。严格责任适用允许抗辩保证程序上的公正,也体现对行为人诉权的保护。

第三,严格责任犯罪的处罚应较轻,主要适用于较轻的管理性犯罪(法定犯罪),而这些犯罪并非“真正意义上的犯罪”。[ 苏敏华.英美刑法严格责任考察.犯罪研究2004,1]英美所规定的某些严格责任犯罪及其处罚就主要有:(1)违反酒类专卖法规的案件,例如,卖酒给未成年人,不论是否知道其年龄,都构成严格刑事责任;(2)违反食品卫生法规的案件,例如,出售有毒或危害健康的食品,不论是否知道食品的污染情况,都应负严格刑事责任;(3)违反渔业法律、狩猎法规的案件,例如捕捞或拥有禁捕的水产品,狩猎或猎杀禁猎的动物,不论其是否知道是禁捕物,都应负严格刑事责任;(4)一些买卖赃物的犯罪,拥有违禁品的犯罪,奸淫幼女的犯罪。除以上所列举,还有超速驾驶,在英美国家也规定为严格责任犯罪,只要有驾驶超速这一客观行为,就构成犯罪,不考虑是否有主观上的罪过。

除了以上三方面的限制外,要求法官必须充分理解严格责任的立法意图,掌握“严格”的度;把握对犯意的了解、对犯罪行为的认定、对制定法的理解;同时在程序法上注重被告的辩护等。

四、严格责任与我国《刑法》

英美刑法已经打破了“无罪过即无犯罪”的传统观点,但是在我国,“坚持主客观相一致,反对客观归罪”的刑法思想长期居于支配地位,多数学者认为,主客观相统一是我国在刑事责任问题上坚持的一项基本原则,在既无故意也无过失的情况下,定罪判刑必须遵循这一原则,符合犯罪构成的要求,因此,“在我国目前的刑事立法与司法实践中不存在严格责任,而且将来也不会采取严格责任。罪过责任始终是我国的刑事责任原则。”[ 陈兴良.刑法哲学.北京:中国政法大学出版社,1993]但是,笔者认为,目前我国不论在刑事立法,还是在司法实践方面都存在着严格责任的运用,严格责任在我国刑法中应当有一席之地的。

(一)我国《刑法》中严格责任的体现

第一,虽然根据刑法第14条和第15条的规定,应当负刑事责任的只有故意犯罪和过失犯罪两种情形,加之目前我国主要采取犯罪构成四要件说,认为罪过原则是唯一必要原则,严格责任是结果责任的残留,是不符合犯罪构成要件的,但是我们应当明确犯罪心理作为一种方法并不排斥其他。特别是,近年来,随着公共福利性的,环境污染的,道德性等犯罪增加,对于这些侵害行为难以确定其主观罪过,那么“如果要求明知而给公众带来的危害远远大于因不要求明知而给被告本人带来的不公正性,即使被告已尽了合理注意是事实也不能使被告免除责任。”[ 史密斯.霍根.英国刑法.北京:法律出版社,2000]

第二,刑法总则中体现严格责任的条文主要有:醉酒的人犯罪,应当负刑事责任;正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任;紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应负刑事责任;一般刑事犯罪中对法律的认识错误,其中在法律上是犯罪行为,行为人自己不认为是犯罪的,也涉及严格责任方面的问题[刘生荣.论刑法中的严格责任.法学研究,1991,1]。

第三,关于持有型犯罪中的严格责任。我国刑法共规定了8种持有型犯罪,除了在非法持有伪造的货币罪的条文中明确规定了“明知”外,其他犯罪条文确实没有规定行为人持有特定物品时主观上是否应明知。可见,我国立法者虽然没有明确规定严格责任,但采取“容让”态度,不排斥严格责任。持有型犯罪中规定了只要具有持有的状态,则推定行为人有罪过,严格责任是和罪过责任相统一的,其本质在于免除起诉方证明行为人主观罪过的责任,公诉方不去证明并不等于不存在。

第四,根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,其中规定,知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。这里司法解释虽然规定了“明知”,但从具体的解释可以看出,判定“明知”的方法采用的是推定,如果嫌疑人有充分的证据证明自己确实不知道对方是幼女,则也不能进行推定,可见,此条规定也是应用了严格责任。

以上只是部分体现,但我们应该知道,我们不能完全否定严格责任的适用,在某些犯罪领域,严格责任是有其存在价值的。

(二)严格责任存在的合理性与正当性

首先,严格责任的存在是正当的。功利主义的哲学观与现实主义的法律观是英美刑法中大量存在严格责任制度的理论根基;对于公正与权利的维护又构成追求功利目标的边际限制(实质就是公正优先,在公正中求得功利);同时,独特的犯罪观与处刑上的轻缓为严格责任制度的强制推行提供了现实基础。[ 康怀宇.英美刑法中严格责任制度的法哲学根基.探索与争鸣,2010,12]虽然这些并不足以成为这一制度的正当性根据,但毕竟是其实际存在的事实条件。功利与公正是价值的两种形态而不是两个极端。就国家制度而言,缺失公正的功利无异于暴政;但不顾实际效用而苛求公正,则可能比牺牲公正带来更多的不公正,对严格责任罪处以轻刑可以视为是调和功利与公正的另一举措。

其次,严格责任的存在是合理的,并没有忽视公平。严格责任并非是为了追求诉讼效率而缺乏对主观犯意的行为径直定罪的客观归罪,而是从诉讼程序的角度适用的一项转移刑事举证责任的原则,只惩罚有过错的行为和允许被告人辩护仍然是严格责任的重要组成部分,而且是严格责任的公平性体现。

最后,严格责任的存在是必要的,有着重要的价值体现。大陆法系国家的刑法学者们已经习惯了从纯粹的实体意义上思考问题,这种思维方式使得他们不重视严格责任的程序意义,只停留在对“适用严格责任定罪的案件中被告人的行为是否在实体上符合犯罪的构成要件”这一问题的争论上,坚持“无罪过无犯罪的原则”。严格责任的适用,可以说是立法者与被告方在举证责任上的一种“博弈”促进程序的进步,使得实体法和程序法合为一体,两者互用,这也是完整的刑法体系的要求。

(三)严格责任在我国刑法的发展趋势

基于以上的论述,笔者认为我国刑法中采用严格责任是合理的,也是可行的。对于“舶来品”,我们应该“弃其糟帕”而“取其精华”,既要承认严格责任在我国的发展空间,有不可以滥用严格责任,对其适用须加以限制。

首先,英国枢密院在1895年对严格责任犯罪适用的严格限制性解释点明了严格责任犯罪的用意与要旨,即所规定犯罪涉及诸如公共安全这样的社会公众所共关注的焦点问题。这一解释为我们借鉴其合理内核指明了方向。但这也需要我们的立法者去界定斟酌具体的法律。

其次,考虑到我国刑法犯罪构成一贯坚持的主客观相一致的基本原则,在适用严格责任的特定犯罪中,借鉴英国刑法严格责任的做法,制度设计的重点应当放在主观方面的证明上,应当明确规定一定情况下犯罪嫌疑人的举证责任,允许被告人辩护,这也需要我们进一步推进程序法的成熟。

最后,必须对严格责任规定严格的适用条件:第一,法律明文规定适用的领域,例如只限于危害公共安全、破坏市场经济秩序、破坏自然环境等极少数犯罪。严格责任作为罪过责任的特例,必须被限定在很小的范围内,才能保证对一般罪过原则不构成冲击,才能保证其不被滥用。第二,严格责任只适用于基于案件的性质、罪过形式客观上确实难以确定的案件。但这类案件也必须由法律明文界定,限制法官自由裁量权的无限扩大。严格责任只能不得已而用之,力避人为地造成混乱。第三,适用严格责任的犯罪处罚应较轻,这也可以看做是对“严格”的“补偿”。主观罪过不确定的严格责任的案件中,行为人主观上可能是故意,可能是过失,也不排除其无,所以,在维护社会公正的同时也不能放弃对被告方的公正。

严格责任制度既是理论界不断探讨的话题,也是在司法实践中不断摸索的问题,其运用既是必要,又要限制,其中的度需要刑法学者以及立法者不断地探索。所谓“刑法是一种不得已的恶。用之得当,个人与社会两受其益。用之失当,人与社会两受其害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶,只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”[参见陈兴良.刑法的价值构造.北京:中国人民大学出版社,1998]

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