摘要：网络把世界连接起来，我们不仅享受着无限沟通，同时，也分享了许多“免费午餐”，自由上传和下载未受著作权人授权的由网友汉化翻译的国外影视作品便是其一。这种自发的行为是如何产生发展的，究竟是属于合理使用还是侵权行为？本文就这些相关问题进行探讨。 关键词：国外影视作品 汉化 侵权 合理使用

一、互连网环境下汉化影视作品传播的现状

网络媒体是不同于传统媒体的全新的传播媒介, 拥有自己独特的传播结构和传播特点, 这些特点决定了网络传播具有传统的大众媒体所不能具备的“ 乘数效应” 。[网络传播的“ 乘数效应”—— 从经济学视角看 党东耀包东喜 《新闻前哨》 2009年第二期 43页]当一个资源被放到网上，马上会有无数个链接，转载，复制和下载。尤其是在立法相对技术发展有滞后时候的情况下，这种情况尤其严重。打开Internet，面对可以自由上载下载的国外影视作品时，我们既享受到了所谓网络自由分享，同时也不得不意识到这可能面临潜在的侵权诉讼风险。 以年前在网上网下引起追捧的美剧《越狱》为例，“美国人看《越狱》有如下选择:守着FOX电视网黄金时段看免费电视;用DVR录下来，第二天慢慢看;几天后到街角录像店租DVD看;网上BT下载;用iPod在iTunes商店花 1.99美元，也就是一杯咖啡的价格付费观看一集”。而国人看《越狱》却有更多选择：利用迅雷或网际快车从搜索引擎提供的链接下载；用BT软件下载；使用电驴下载；通过FTP从校园网或局域网下载；直接在在线影院观看，在视频分享网站观看，或者买盗版DVD。这其中，除了购买盗版要付出少量的费用外，其他方式几乎都是免费的而且画面清晰、获取迅速。笔者曾经尝试过，即使是在校园网这种与外界网络连接有限制的情况下，利用P2P技术下载一集最新的300多M的《越狱》剧集，只花了短短3分钟，这从侧面显示出在同一个局域网范围内，同时有多人在下载这一部剧集，才会达到这个惊人的下载速度。可想而知，整个中国范围内，有多少人在利用网络技术享受这种“免费的午餐”。 尽管影视作品的版权所有人用种种手段控制着视频向网络迁移的进度来维护自己的利益，但是这种民间自发的传播行为如滚雪球般越发壮大。这期间，除了网络技术本身的特性和发展之外，汉化翻译的出现和蓬勃发展也起到了至关重要的作用。这些业余的，自发的翻译者或团体翻译效率极高，在播发地播出后的24小时（最快的在12小时之内）就可以放出内嵌字幕的剧集。电影的汉化字幕版本通常要比电视剧慢一些，但这并不是由于翻译者本身技术上的问题，而是电影的片源比电视剧更难拿到，一旦有了片源，包括所谓的"枪版"（CAM版：指电影院偷拍的VHS翻录制作的DVD），外挂字幕的翻译也是会在第一时间出现在影视论坛上。

二、国外影视作品汉化的主要步骤

由于出自不同的翻译人，影片爱好者和翻译团体之手 ，影视作品汉化的步骤并非完全相同，但大致还是有脉络可寻的，电视剧的汉化主要有以下几个步骤：

第一步骤：寻找片源

这些工作主要是由在国外的留学生或者是生活工作在那边的华人完成的，当然一些外国的一些自发组织也起到了很大的作用，他们会在影片播出的同时用电视视频硬盘录像机录制高质量节目源。

第二步骤：传输

在录制好高清晰的节目和剧集之后，这些片源就被通过种种FTP等软件从国外服务器传到国内服务器上。

第三步骤：配轴（如有外文字幕）

无字幕视频准备好后，先由时间轴人员并为英文字幕配上时间轴。通常来说，就是确定“从几分几秒到几分几秒，某个角色说了什么话”。

第四步骤：翻译

翻译人员在配轴工作进行的同时，对外文字幕进行翻译；如果没有外文字幕的话，就要跳过第三步骤直接靠听力来翻译，就是所谓的听译。听译对外文的要求要比文字翻译高的多，不仅要懂外文，还要了解当地的历史文化背景和俚语。

第五步骤：校对

翻译完成后，要进行校对。校对可以是翻译者自行完成，也可以由专门人员负责。校对的工作就是检查时间轴是否对准，翻译是否准确到位，专有名词前后是否一致等。

第六步骤：发布

校对完成后就可以在网上进行发布外挂字幕，这种发布行为既可以是在影视论坛上以发帖的形式呈现，也可以发在各专门外挂字幕网站上。射手网（http://shooter.cn/）就是其中最为专业，影响力最大的一个专门外挂字幕上传下载网站。

第七步骤：压制

有些汉化作者并不是直接发布外挂字幕，而是把字幕和得来的片源进行压制，把字幕内嵌到影片中，再进行带有汉化字幕的影视作品片源的发布。

三、国外影视作品汉化的分类

（1）根据发布方式不同

如上文所述，目前在网上最常见到的汉化方式有两种。第一种，发布者只是提供外挂的汉化字幕，并不提供片源。 第二种，直接在影片上加载汉化翻译好的文字，然后上载影片或“种子”供下载。而且有时还提供不同版本备选:如普通的RMVB版本、AVI版、MKV版、H264版、高清晰数字HDTV 720格式，甚至PSP游戏机和手机的专用格式。这种发布行为很容易被认定为侵犯了著作权人的复制权和翻译权。

（2）根据主体不同

汉化工作中的一些是个人行为，即一个人完成整个的翻译的流程步骤，这种软件汉化中比较常见。但由于影视作品翻译的工作量巨大，所以更多的是通过团队（字幕组）来完成的。

（3）根据目的不同

可分为营利性和非营利性的。基于网络共享精神和对影片剧集的热爱，现今汉化作者的团队越来越多，翻译质量越来越好，并且绝大部分的汉化提供者都是无偿的。

（4）根据传播途径不同

国外汉化影视作品在网络上传播主要有两种途径，一种是基于传统的网络传输协议（TCP/IP）即“服务器——客户端”的基础架构模式，传播者把汉化影视作品上载到固定的服务器，用户从服务器上下载到本地。 第二种模式是通过P2P传播，这种新的技术使得每个下载者都成为传播者的一份子。P2P 系统使用有三个重要的当事主体: 软件提供者、上传用户、下载用户。一般的违法上传, 比较容易找到侵权者, 因此违法上传的行为相对会减少一些, 但P2P 系统中很难找到上传者。系统通过不断的升级换代, 上传者之间与下载者之间并无明确界限, 因此如何归责很难判定。人人都是上传者, 人人都是下载者。[史良浅 《论网络共享的著作权保护》《法制与经济》2007 年第11 期 14页]

四、侵权还是合理使用的认定

（1）不同立法模式下的合理使用

虽然目前已确立著作权法律制度的国家在著作权立法中大多设有合理使用规定,但立法内容和立法模式各不相同。就立法模式而言,主要有“因素主义”和“规则主义”两种。国际条约则是采取了因素主义与规则主义相结合的模式。 因素主义说

美国有关合理使用的规定是典型的因素主义说的论点。美国《联邦著作权法》第107 条对有关合理使用作了这样的规定:“尽管有第106条的规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究的目的，合理使用享有版权的作品，包括诸如以复制作品或唱片的方式或者以第106条规定的其他方式的使用，都不属于侵犯版权。” “因素主义”立法模式在判断某一具体的作品使用行为是否属于合理使用时,是不以法律规定的特定范围或情形为前提的,而以法律规定应当予以考虑的“合理性”因素为核心。[丁丽瑛《“规则主义”下使用作品的“合理性”判断 》 《厦门大学学报(哲学社会科学版) 》2008 年第6 期 93页 ]

规则主义说

我国《著作权法》被认为采用的是“规则主义”立法模式。采用类似立法模式的还有英国、澳大利亚、法国、德国、意大利、日本、俄罗斯等国。 “规则主义”源于制定法注重法律确定性之传统,慎重对待限制著作权行使的合理使用制度,对每一种合理使用的适用情形力图穷尽列举且强调清晰表述和严格界定,因而回避可以灵活、广泛解释的抽象性标准。在“规则主义”立法模式下,司法能动性受到限制,法官适用法律简单而又直接,审判结果容易达到形式上的公正。[丁丽瑛《“规则主义”下使用作品的“合理性”判断》 　《厦门大学学报(哲学社会科学版) 》2008 年第6 期 94页） ]

因素主义与规则主义相结合

伯尔尼公约在关于著作权合理使用判断标准问题上的规定采用的是因素主义与规则主义相结合的折中模式。该公约第9 条第2 款规定了构成合理使用的三项要素: (1) 合理使用仅就特定的情形而适用; (2) 不得与作品的正常使用相冲突; (3) 不能不合理的损害作者的合法利益。在原则性规定之外,公约又明文规定了几种合理使用的方式。Trips 协议对合理使用原则问题作出了与伯尔尼公约相类似的规定。

（2）影视作品汉化的合理使用判定

根据我国著作权法第22 条、23条的规定，只有在“个人使用”和“教学使用”这两种情况下，才能符合我国法律有关合理使用的规定。那么汉化外国的影视作品属不属于合理使用呢？ 第一种情况，只是制作汉化字幕，并不在网上上传，或者仅在很小众的圈子或者范围内交流。这种并不会给著作权人带来太多利益损害的行为应该属于合理使用的范围之内。 第二种情况，利用自己或者他人的汉化字幕，直接压制在片源内，然后将带有翻译的片源在网上散播，这种情况传播范围广，时间长，受众不特定，很有可能会导致著作权人蒙受巨大的经济损失，并且这种翻译行为也没有得到著作权人的授权，这就不属于合理使用的范畴了。虽然上传者或者发布者并不一定是以营利为目的，但是在客观上的传播行为造成了侵权。 第三种情况，不提供片源，只提供外挂汉化字幕。这种情况看似并没有造成传播，我国也缺少类似侵权诉讼的司法实践，但是这种做法还是存在侵权的嫌疑，有可能会面对潜在的诉讼风险。 在中国知识产权报（2009 年3 月13 日第009 版）登载了这样一个通讯：2009年初，北京东城区法院开庭审理了北京娱乐通科技发展有限公司诉游侠网负责人王某侵犯计算机软件著作权纠纷案，此案属东城法院受理的首例因提供汉化补丁软件而被诉侵权的案件。

娱乐通公司诉称，《双星物语2》游戏由日本公司独家许可原告在中国翻译发行。娱乐通公司除为此支付了一笔较大费用外，还组织了发行前的宣传推广活动，同时组织力量对日文版《双星物语2》进行翻译，计划在2009 年1 月推出简体中文版游戏。但是，游侠网在2008 年12 月25日开始提供该游戏的汉化补丁，仅两天下载量就达到1.5 万余次，使原告发行《双星物语2》中文版的计划还未开始实施即受严重挫折，造成巨大经济损失。 这个案子中的汉化补丁的性质和外挂字幕的性质是相类似的。到目前为止，国外影视剧集的汉化补丁提供者并没有遭到起诉很大程度上是因为中国这个市场对于国外的著作权人来说最多不过是个“潜在市场”，中国的各个电视台或者影视公司也并没有把剧集引入中国市场的打算，所以比较难以认定侵权损失。一旦将来有了引入和利益冲突，光是发布汉化字幕也可能构成侵权。

五、对现状的反思与建议

哲学上有一句话：存在的必是合理的。汉化团队和作品如雨后春笋般的出现并且蓬勃发展正是其由于符合了更多公众的需求，并且缺乏一定有效的限制手段所致。我们在认识到这种行为很有可能违法的同时，也必须承认它很大程度上丰富了我们的文化生活。只是这种益处是短视的，想要在今后更好的加入国际交往中去，必须对其加以一定的控制。